紅籌架構(gòu)下的境外股權(quán)激勵

采用紅籌架構(gòu)赴海外上市的中國公司,總市值已近萬億美元。與此同時,股權(quán)激勵計劃(以下簡稱“ESOP”)也作為這些公司合理激勵公司員工的創(chuàng)新舉措,日漸成為市場主流。
 
我們經(jīng)常遇到創(chuàng)始人關(guān)于境外ESOP搭建的各種問題,例如:
 
ESOP應(yīng)該如何在開曼公司層面實施?
 
員工應(yīng)該辦理37號文登記還是7號文登記?
 
是否需要在開曼設(shè)立有限合伙代持ESOP股權(quán)?
 
基于上述常見的問題,本文分享我們對紅籌架構(gòu)下境外股權(quán)激勵涉及主要問題的整理。
 
境外期權(quán)的持股方式
 
1.在開曼層面預(yù)留
 
具體操作:在開曼公司層面authorize并預(yù)留(Reserve)一定數(shù)量的普通股作為期權(quán)池而非發(fā)股(Issue),由公司自行制備管理名冊予以記錄;
 
優(yōu)勢:對公司而言操作簡單、便捷,當股權(quán)激勵池變化時直接通過決議變更預(yù)留的股份數(shù)量即可;無需額外支付費用,較為經(jīng)濟;
 
劣勢:對員工而言,行權(quán)后無法體現(xiàn)股份,歸屬感較弱,但鑒于一般在公司上市前絕大多數(shù)員工都不會行權(quán)(原因是公司還沒有上市,基本無套現(xiàn)可能,同時員工也沒有足夠的境外資金認購),因此該劣勢影響不大。
 
特別提示
 
在計算創(chuàng)始團隊的持股比例時需將期權(quán)池預(yù)留的部分予以剔除,計算創(chuàng)始團隊實際持有的股份,提前做好股權(quán)規(guī)劃,以免喪失對公司的控制權(quán)。
 
2.設(shè)立SPV
 
具體操作:通常在英屬維爾京群島(The British Virgin Islands,“BVI”)設(shè)立特殊目的公司(“SPV”)作為員工持股平臺,員工行權(quán)后在SPV層面持股;
 
優(yōu)勢:員工可以實際拿到股份(雖然是間接的),激勵性較強;員工可以通過在境內(nèi)SPV層面持股的方式,穿透后辦理37號文登記(詳見下文第六部分),從而實現(xiàn)外匯自由進出;
 
劣勢:對員工而言,設(shè)立BVI公司及后續(xù)維護需要支付費用,員工辦理37號文也需要相應(yīng)成本;對公司而言,需要幫助員工在境內(nèi)SPV顯名、在境內(nèi)持股,耗費較多精力,此外,由于員工數(shù)量較多、各自的期權(quán)成熟期不同,員工實際辦理37號文的程序也比較繁雜。
 
3.創(chuàng)始人代持
 
具體操作:將期權(quán)池的股份發(fā)行(Issue)給創(chuàng)始人,由創(chuàng)始人與員工簽署代持協(xié)議;
 
優(yōu)勢:操作簡單較為便捷;無需額外支付費用,較為經(jīng)濟;在ROM層面上,創(chuàng)始人可以體現(xiàn)較多的股份;
 
劣勢:每當員工行權(quán),均需簽署代持協(xié)議(或批量簽署),后續(xù)如員工離職還需簽署解除協(xié)議等,較為繁瑣;后續(xù)期權(quán)池變化時,均需更新ROM和SC,代理會收取一定費用;同時因為是直接發(fā)股給創(chuàng)始人,投資人可能會提出異議。
 
4.境外ESOP信托架構(gòu)
 
實際操作:用信托計劃代替ESOP BVI作為載體,激勵對象成為境外ESOP信托受益人的架構(gòu)。境外ESOP信托架構(gòu)圖示如下:
 
(圖源:網(wǎng)絡(luò))
 
 
優(yōu)勢:對激勵對象而言具有儀式感,增加激勵對象安全感;設(shè)立境外ESOP信托,可以讓激勵對象看到公司為其權(quán)益進行實際付出;設(shè)立境外ESOP信托,而非特定創(chuàng)始人代持,避免代持可能產(chǎn)生的道德風險;境外ESOP信托將激勵股權(quán)作為信托財產(chǎn),獨立于激勵對象個人財產(chǎn),避免激勵對象和發(fā)股主體因激勵對象自身債務(wù)、離婚等問題對激勵股權(quán)造成影響。
 
劣勢:設(shè)立和維持境外ESOP信托會對公司造成一定的成本負擔,創(chuàng)始人和公司需結(jié)合實際情況考慮是否設(shè)立ESOP信托。
 
境外激勵股權(quán)的常見種類
 
1.股份期權(quán)(Share Option)
 
公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi),按照期權(quán)計劃與股份期權(quán)協(xié)議約定的行權(quán)條件購買公司股份的權(quán)利,股票期權(quán)是一種選擇權(quán),激勵對象可以行使該權(quán)利,也可以放棄該權(quán)利。
 
2.限制性股份(Restricted Share)
 
公司直接授予激勵對象一定數(shù)量的公司股份,激勵對象如果未能達到限制性股份協(xié)議中約定的工作年限或業(yè)績目標,則相應(yīng)的限制性股份可被公司回購。
 
3.限制性股份單位(RSU)
 
公司承諾激勵對象在滿足一定條件(如工作年限或業(yè)績目標)后,公司有權(quán)在將來某個時期向激勵對象授予一定數(shù)量的股份/股票或者將等額的收益發(fā)放給激勵對象。
 
小結(jié)
 
股份期權(quán)適用于各類公司;限制性股份同樣適用于各類公司,但因為企業(yè)需要實際發(fā)放并通常將該等股份登記至員工名下,一般適用于向核心高管、創(chuàng)始人的情況;限制性股份單位通常適用于即將上市或已上市公司。不同的公司可以根據(jù)實際情況選擇適用不同(可以選擇其中一種,亦可以選擇同時適用多種)的激勵股權(quán)種類。
 
員工需要辦理的外匯登記手續(xù)
 
1.上市前:37號文
 
37號文第3條的一般規(guī)定為“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前,應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)”。
 
實踐中以該條辦理37號文的前提為登記主體擁有境內(nèi)權(quán)益,因此需要在搭建紅籌架構(gòu)前,于境內(nèi)主體層面讓員工持有境內(nèi)權(quán)益,隨后在搭建紅籌架構(gòu)的過程中辦理37號文登記,使其境內(nèi)權(quán)益體現(xiàn)在境外層面,即實現(xiàn)員工境內(nèi)境外鏡像持股。
 
但現(xiàn)實中,很多公司往往在紅籌架構(gòu)搭建完成后才規(guī)劃ESOP,屆時員工并未持有境內(nèi)主體權(quán)益,因此存在實操障礙。且即使?jié)M足前述條件和程序(如ESOP行權(quán)前將該等員工同步在境內(nèi)主體層面同步反映境內(nèi)權(quán)益),若同一項目進行外匯登記的人數(shù)較多,同樣會遇到實操的不確定性。
 
2.上市后:7號文
 
公司上市后,根據(jù)7號文的規(guī)定,參與同一項境外上市公司股權(quán)激勵計劃的個人,應(yīng)通過所屬境內(nèi)公司集中委托一家境內(nèi)代理機構(gòu)(實踐中通常以WFOE作為境內(nèi)代理機構(gòu))統(tǒng)一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉(zhuǎn)與匯兌等有關(guān)事項,并應(yīng)由一家境外機構(gòu)統(tǒng)一負責辦理個人行權(quán)、購買與出售對應(yīng)股票或權(quán)益以及相應(yīng)資金劃轉(zhuǎn)等事項。
 
基于7號文的規(guī)定,僅授予期權(quán)而未行權(quán)時并非必須辦理外匯登記,且實踐中多數(shù)地區(qū)的外管部門也持這種觀點,因此不少企業(yè)選擇在開曼公司層面預(yù)留(Reserve)期權(quán)池(并未實際發(fā)行股份,不會體現(xiàn)在股東名冊上),為員工未來行權(quán)預(yù)留股份;待企業(yè)上市后,即可按照上述7號文的規(guī)定辦理外匯登記。
 
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最后更新時間:2022-11-10 閱讀:66次

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